La Ley 5/2010, de 22 de junio, de modificación del Código Penal, rompiendo el clásico aforismo romano según el cual una empresa no podía cometer delitos, introdujo por primera vez en nuestro ordenamiento la responsabilidad penal de las personas jurídicas por la realización de determinadas actuaciones ilícitas de sus administradores, y lo que resulta más importante, por las realizadas por las personas a su cargo si no se hubiese empleado la debida diligencia en establecer mecanismos de supervisión y control dentro de la organización.
La Ley 1/2015, de 30 de marzo, de modificación del Código Penal, lleva a cabo una mejora técnica de la regulación de dicha responsabilidad con la única y exclusiva finalidad de delimitar el “DEBIDO CONTROL”, es decir, deberes de supervisión, vigilancia y control, cuyo quebrantamiento permite fundamentar la responsabilidad penal, exigiendo a las empresas el establecimiento de programas de cumplimiento (compliance programes) que permitan a las empresas ver eximida o atenuada su responsabilidad.
Debido a lo anterior disponer de un Programa de cumplimiento normativo va a ser esencial para eximir la responsabilidad penal de las empresas o personas jurídicas en general y para proteger a todos aquellos administradores y representantes legales de esta nueva figura delictiva proyectada, que, como queda dicho, consiste en la omisión de esta conducta preventiva.
Aunque en puridad, los programas de cumplimiento tienen por objeto promover una verdadera ética empresarial y un mayor control sobre la organización, reafirmando una cultura corporativa de respeto a la ley donde la comisión de un delito constituya un acontecimiento accidental y la exención de la pena, una consecuencia natural de dicha cultura corporativa.
Por tanto, los Programas deben ser claros, precisos y eficaces. No basta una simple existencia de este, sino que se debe acreditar que ese Programa ha sido adecuado para prevenir delitos en particular debiéndose realizar un juicio de idoneidad entre el contenido del Programa y la Infracción. Por ello, resulta muy importante, que los Programas estén perfectamente adaptados a la empresa y a sus concretos riesgos.
¿A QUE PENAS SE PUEDE ENFRENTAR MI EMPRESA?
Las penas a las que se enfrenta la empresa son: multas, que pueden llegar hasta los 9 millones de euros; inhabilitación para recibir subvenciones o contratar con el sector público; prohibición temporal para realizar actividades y otras penas que pueden llegar hasta el cierre de actividades, es decir, la muerte legal de la empresa.
Las penas aplicables a las personas jurídicas, consideradas de carácter grave, son las siguientes:
- Multa por cuotas o proporcional.
- Disolución de la persona jurídica.
- Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
- Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
- Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.
- Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años. g. Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.
El sistema de compliance no solo está pensado para grandes organizaciones sino también para las PYMES (y así lo señala el propio Código Penal al hablar de personas jurídicas de pequeñas dimensiones). La única vía por la que la sociedad y, en su caso, el administrador, pueda ver exonerada su responsabilidad penal por los delitos cometidos por sus trabadores es tener instaurado un sistema de Compliance dentro de la organización. Así lo refleja el propio art. 31 bis. 2 al establecer la exención de la empresa cuando el órgano de administración haya adoptado y ejecutado modelos de organización y gestión que incluyes las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos o reducir el riesgo de su comisión.
Por tanto, el contenido que deberá incluir los sistemas de debido control o de compliance son:
- Establecimiento de un Código Ético.
- Creación de un órgano autónomo e independiente de Compliance.
- Análisis y gestión de los Riesgos Penales dentro de la organización (mapa de riesgos, procesos, medidas de control, plan de acción).
- Modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
- Elaboración de protocolos y procedimientos para la toma de decisiones dentro de la organización con relación a los riesgos.
- Elaboración régimen disciplinario.
- Diseño de un modelo de comunicación ante el riesgo de comisión de un delito (canal whistleblowing o ético, procedimiento de gestión de denuncias, órgano de instrucción y resolución).
- Verificación periódica del programa y sistema de auditorías.
o Formación.
¿Cuáles son los beneficios de implantar un Plan de Prevención de Delitos?
El más importante; evitar la imputación de la empresa en el caso de que se cometa un delito en su seno por un comportamiento inadecuado de sus directivos o empleados. Pero también produce ventajas importantes:
Detecta riesgos y evita incidencias que podrían ocasionar sanciones administrativas o indemnizaciones civiles.
Evita responsabilidades penales en el órgano de administración de la entidad por hechos cometidos por los empleados
Mejora la gestión ya que nos permite encontrar áreas de mejora, detectar a tiempo errores o vicios de comportamiento
Mejora la reputación al involucrar a toda la organización en la consecución de un comportamiento ético que se reflejará en la percepción que de nosotros tiene la sociedad y particularmente nuestros clientes y proveedores.
Mejora la contratación al transmitir esa confianza a nuestros proveedores financieros, de seguros, Hacienda, Seguridad Social, organismos públicos, etc. Y nos permitirá acceder a productos y contrataciones en mejores condiciones y precios.
Mejora la seguridad al poder detectar fraudes, la utilización indebida de los medios de la empresa, robos y actitudes impropias en los mandos intermedios, empleados y proveedores.
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